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编者按：文章作者为金茂律师事务所合伙人何彬律师。文章原标题为《游戏藤壶们，是否瑟瑟发抖？——从王者荣耀代练不正当竞争纠纷案看“寄生式”侵权的防治》，文中他以去年12月被判决的代练案例为例，为我们梳理了被他称为寄生于游戏的“藤壶”们，也就是代练及代打等，是如何损害了玩家的游戏体验以及怎样侵犯了游戏厂商的权益。同时他也站在法律工作者的角度为我们解释了这次判罚对于此类案件的意义。

作者 | 何彬

【资料图】

编辑 | 凯文

引言：

藤壶，是一种附着在海边岩石上的节肢动物，往往会形成密集的群落。除了附着于海边岩石之外，藤壶往往靠“寄生”的手段附着于温暖海域的海龟和鲸鱼之身，海龟和鲸鱼一旦被藤壶寄生，它们在海水中的游动速度就会受到阻碍，一方面是藤壶批量繁殖，容易扩张宿主的体积，每当藤壶和海水中的石头等东西碰撞的时候，这种疼痛，将会由海龟和鲸鱼承担；另一方面，藤壶会吸收宿主体内的营养物质，因此，会给鲸鱼和海龟的身体带来巨大的负荷，进一步减缓他们的游动和捕食速度，不但影响宿主的生活，而且还有大量的海龟和鲸鱼因此丧命。此外，本文并非水产专业论文，而是一篇法律类文章（狗头）。

一、案件背景与基本情况

佛山市南海区北笙网络科技有限责任公司（以下简称“代练平台”）是一家注册在广东佛山的网络公司，建立了“代练帮”这一游戏代练平台，专业从事组织相关人员为各大网络游戏的用户有偿提供代打、代练服务，帮助网络游戏用户实现“借他人之手”提升游戏等级、段位的目的。其中，腾讯开发运营的《王者荣耀》是其主要的“宿主”之一。

2022年1月26日，上海市浦东新区人民法院受理了原告腾讯科技（成都）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下合称“腾讯”）与被告佛山市南海区北笙网络科技有限责任公司不正当竞争纠纷一案。腾讯提出诉讼请求，请求判令代练平台停止通过“代练帮”客户端提供《王者荣耀》游戏代练交易服务，并赔偿经济损失及合理开支共计人民币450万元。

审理过程及法律推理我们暂且按下不表，最终上海市浦东新区人民法院于2022年12月29日作出（2022）沪0115民初13290号一审判决，判令代练平台立即停止涉案不正当竞争行为（即代练服务），并赔偿腾讯经济损失人民币80万元及合理开支18.5万元。

二、藤壶、海龟与鲸鱼的悲惨故事

笔者玩游戏已经有20多个年头，从事法律职业亦有14个年头。也正是从笔者开始从事法律职业开始（大约在2009年），发现一款网络游戏，除了外挂、私服这些传统侵权天敌外，在游戏海洋里渐渐出现了一些新的生物：代练、代打、工作室、非官方交易平台、代抽、包抽等等。如果将游戏本身比喻为海龟与鲸鱼，外挂、私服比喻为鲨鱼，那么，笔者愿将上述这些新的游戏海洋生物统称为：藤壶。外挂、私服属于外力打击式的侵权，可以技术防治，也可以在《著作权法》中找到明确的请求权基础，进行司法维权，甚至还可以在《刑法》中找到定罪量刑的依据。

与之不同的是，“藤壶们”系属“寄生式侵权”，乍一看似乎没发现有何异样，也找不到很明确的侵权依据，毕竟藤壶们并未侵犯游戏作品完整权、复制权、信息网络传播权等著作人身权及财产权，而只是“借用”玩家的账号“正常”玩游戏，或者给玩家提供交易游戏账号、道具的平台而已，对此，游戏厂商除了根据其与玩家订立的《用户协议》进行封号或者其他针对玩家的处罚措施外，似无有力法律措施直接对“藤壶们”予以打击。法律手段的缺位，导致了部分游戏厂商甚至不得不壮士断腕，阉割掉游戏中的一部分正常功能（如游戏内交易的功能），来避免被“寄生”。

这绝对不是小题大做，“游戏藤壶”的危害性在哪儿，或者说其损害的法益是什么？

1. 损害了正常游戏玩家的黏着度和用户体验

这又得区分游戏来看:

（1）竞技类游戏

竞技类游戏首重公平性，游戏厂商通常会设置一定机制（如本案所涉的《王者荣耀》ELO机制）来确保竞技水平相当的玩家在同一段位进行竞技，这样双方可以打得有来有回，比赛也比较有意思——而“代练、代打”破坏了这种机制，让代练人员以玩家账号进行比赛，相当于三流职业球员穿上高中校服去打高中校级联赛的作弊行为（俗称“炸鱼”）。这种情况出现偶尔一次，正常玩家尽管输得很惨，还能说服自己就当学技术了，但次次如此，正常玩家基本就会考虑放弃这款游戏。

（2）非竞技类游戏

非竞技类游戏首重趣味性，如在传统的MMORPG游戏中，正常玩家都是利用业余时间自己玩游戏，逐步提升自己角色的等级与装备，并从中获得乐趣——而“工作室”进入游戏后，会一天24小时三班倒地疯狂攫取游戏中的资源（怪物掉落物、采集物等），而MMORPG游戏是全服务器的玩家共享一张地图的内卷系统，正常玩家无论从体力、精力和时间上都不可能与工作室这样的“专业团队”争夺资源，致使正常玩家通过正常游戏难以获得需要的资源，而被迫要以人民币去向工作室购买这些资源（这也是为什么近来有些游戏直接删除了游戏内交易功能，禁止游戏资源在玩家之间互相流动）。

这种现象推演开来，最终导致的是整个服务器里已经没有多少正常玩家在玩，只剩下工作室在挣钱，玩家不需要玩，只需要或主动或被迫付费，买到一堆数据——当一款游戏走到这一步，其对普通玩家的趣味性已经趋近于零，距离游戏寿命的终结也就不远了，MMORPG游戏近年来逐渐式微，与工作室这样“涸泽而渔”加速游戏死亡的“寄生”方式是高度关联的。

2. 损害了游戏运营商的收益权

首先，从微观角度来看，各种“藤壶”损害游戏运营商收益权的具体方式各不相同：

（1） 竞技游戏的代打代练主要还是通过损害其他用户黏着度的方式来损害运营商收益权；前文已述，正常游戏玩家黏着度降低了，其向游戏运营商进行支付的可能性和机会自然也就降低了——这种损害相对较为间接，这也是为什么本案中腾讯并未强调代练平台损害其收益权，而只用了“减损潜在交易机会”这样弱化的表述。

（2）非竞技游戏中的工作室损害运营商收益权的方式就直接得多了：直接通过大量开设游戏账号，一天24小时霸占服务器资源等方式，在不向运营商付费的情形下大量攫取游戏内资源，再将这些资源卖给普通玩家，而普通玩家获取这些资源原本是需要向运营商付费的（通过各种间接方式，在游戏初期一般不会直接卖，否则将导致游戏趣味性直线下降），现在把费付给工作室了——一种标准的截流式侵权，乃至在有些游戏运营至末期时，会出现这样的情况：游戏厂商自己也无意让玩家通过正常游戏获取游戏内资源了，转而开始与工作室竞价，官方卖的比工作室更便宜，这样的破罐子破摔，最后割一把韭菜的被逼无奈，也不可谓不悲惨了。

（3）非官方的交易平台损害收益权的方式亦较明显——对于有官方交易平台的游戏来说，这是直接竞争关系；对于没有官方交易平台的游戏来说，这破坏了运营商的另一种收益机制，即游戏账号、游戏资源的不可承继性——如今的司法实践对于游戏账号，游戏内资源具有法律意义上的财产属性已有了较为明确的定性；然而，对于其是否具有普通财产的可承继性这一问题，笔者认为在没有强制性的法律法规予以规制之前，仍应按当事人意思自治的原则进行处理，而绝大多数的网游《用户协议》均约定用户对于游戏账号，及游戏账号内的角色、道具等数据仅享有使用权，而无所有权。这对运营商的意义非常显然，即用户想要获得一个比较完备的游戏账号，只能通过正常玩游戏，或直接或间接向运营商付费的方式获得，如某一天该玩家不再玩这款游戏了，那么游戏账号的价值也归零；非官方交易平台突破了这一限制，使得玩家可以通过直接向其他玩家购买的方式获得游戏账号及游戏资源，而出售的玩家也实现了已投入的精力及金钱的部分回收，这样看似玩家之间双赢的模式，变相剥夺了运营商的二次收益权。

更重要的是，从宏观的角度来看，无论这些“藤壶”具体是以何种形式运作（将来或许还会有更新颖，更隐蔽的形式），归根结底，“藤壶”是要从这款游戏中赚取利润的——而每一位游戏用户，对一款游戏的支付能力有其上限，对于成熟一些的游戏用户而言，甚至有其预算，既然其中一部分乃至大部分被“藤壶”所赚取了，游戏运营商所能赚取的收益，自然不证自明地下降了。

游戏开发商、运营商花费了大量成本开发、宣发、运营游戏，而“藤壶”们却以极低成本“寄生”于这些游戏之上，赚取了大量利润，其赚取利润的方式往往又是通过破坏游戏公平性、趣味性机制的涸泽而渔，导致无数游戏因其而加速“死亡”，于海龟与鲸鱼而言，说是可怕的天敌亦不为过（关于代抽、包抽这种类型的“藤壶”损害玩家黏着度、用户体验及运营商收益权的方式，在笔者另一拙作《网络游戏中代抽、包抽的法律性质与风险防范》中已有阐述，于此不再赘述）。

三、王者荣耀代练不正当竞争纠纷案的意义

说了那么多藤壶与海龟、鲸鱼的悲惨故事，最终当然还是要回到如何防治“藤壶”的危害，上海市浦东新区人民法院作出的（2022）沪0115民初13290号判决，给我们带来了一线曙光，具有重要的司法实践意义：

1. 首次明确了《反不正当竞争法》可以成为就“寄生式”侵权进行维权的请求权基础

如前所述，因“寄生式”侵权的隐蔽性和法律的滞后性，权利人在此前的司法实践中难以找到合适的请求权基础进行司法维权，本案判决首次以《反不正当竞争法》为法律依据认定代练平台之不正当竞争行为，并判令代练平台承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，具有里程碑的意义。以《反不正当竞争法》为请求权基础，该侵权行为应当具备三项实体要素：（1）该行为具有市场竞争属性；（2）该行为扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或消费者合法权益；（3）该行为具有不正当性。判决具体论证如下：

（1）定义了腾讯与代练平台存在竞争关系

判决认为：“本案被告虽与两原告登记的经营范围不完全相同，但其为两原告的用户提供商业化代练交易，以两原告的经营活动和用户群体作为自身经营的基础资源，其行为本身具有市场竞争属性，并与两原告存在紧密的营业关联。据此，本院对被告提出的原、被告所处行业不同而不具有竞争关系的观点不予采纳。”

笔者认为，判决的这一认定是准确且恰当的——代练平台在本案中提出“腾讯系提供游戏服务，代练平台系提供游戏代练，并非同一领域，代练等同于陪玩，都是为了给游戏用户提供更好的游戏体验，不构成不正当竞争”的观点无法成立，理由在于：代练这一经营模式无法孤立存在，其必然依附于其他经营者享有权利的游戏产品，也必然依附于该游戏产品的用户，并从中牟利，其情形等同于未经许可搭了他人产品的便车，销售自己的产品与服务，竞争关系是显然的，而不应以狭义的双方均经营游戏产品为要件认定其竞争关系。

（2）认定代练平台损害了三个方面的法益

其一，破坏网络游戏运营、竞争秩序，对公共利益造成侵害。判决认为：“被诉行为致使涉案游戏的实名制及未成年人防沉迷机制落空，妨碍网络游戏运营秩序，增加未成年人沉迷网络的风险，不利于网络生态治理和未成年人权益保护，损害社会公共利益”。

笔者认为，此节认定有两个着眼点，第一个着眼点为网络游戏实名制，代练显然规避了实名制的规定，不利于管理与数据安全、个人信息保护，此为应有之义，笔者高度赞同；第二个着眼点为未成年人防沉迷制度，其依据主要为版署2021年出台的《关于进一步严格管理切实防止未成年人沉迷网络游戏的通知》（下称“防沉迷规定”），判决认为代练平台组织未成年代练人员进行代练服务，使用其他成年用户的账号进行游戏，从侧面规避了防沉迷规定。

诸多媒体报道对此均以赞许，笔者对此却有一些不同看法：首先，防沉迷规定究其立法本意是保护正常的未成年游戏用户，避免其沉迷于游戏，影响正常的学习与生活；而未成年代练人员并非正常游戏用户，玩游戏对其而言并非娱乐活动而是用以挣钱的“工作”，其超时游玩游戏，与其说是沉迷游戏不如说是“沉迷工作”，从其性质而言未必符合立法保护之原意；其次，代练行为固然在一定程度上损害了社会公共利益，然其主要损害的仍然是游戏产品的权利人及其他正常用户的法益，而未成年代练人员虽不属直接的侵权方，但亦属该侵权行为的帮助者，如在裁判中对于侵权方的帮助者突出保护，未免微有不平衡之感；再次，如相关媒体对该着眼点予以强调，则可能导致代练平台错误地认为，只要今后组织成年代练人员进行代练，就可以在一定程度上降低其行为之侵权属性，有失教育引导之作用。

其二，减损游戏的用户粘性和交易机会，损害两原告作为经营者的商业利益和竞争优势。此即前文已述的游戏运营商之用户粘性及收益权，不再赘述。

其三，破坏涉案游戏公平竞技的游戏匹配及平衡机制，损害了游戏用户的消费体验和合法权益。判决认为：“涉案游戏系公平竞技类游戏，原告投入大量成本建立公平竞技的游戏匹配和平衡机制。通过被告运营客户端的规模化、商业化的代练服务，大量玩家可以使用其他用户的账号进行游戏，导致游戏账号操作人的真实游戏竞技水平与账号记录的游戏水平不匹配，导致其他实名游戏用户无法匹配到水平相当的对手及队友，无法获得公平竞技的游戏体验，损害了消费者的合法权益。”笔者认为，该认定准确把握了竞技游戏对于公平性的渴求，维护了广大游戏消费者的权益。

（3）认定代练行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性

对于代练行为不正当性的认定，涉及到了《反不正当竞争法》中具体请求权基础的选择——腾讯在起诉之时，向法院援引了两条请求权基础：《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项及第二条：

《反不正当竞争法》第十二条第二款系针对网络不正当竞争之特别规定，即“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，其中包括第（四）项“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”笔者认为，如某一竞争行为符合《反不正当竞争法》第十二条第二款列明之情形，那么该行为具有当然的不正当性，无需权利人再次就不正当性予以举证证明。

然而，判决对条款中的“利用技术手段”进行了严格解释，认为“该技术手段的运用不正当地影响用户选择或者实质性地破坏、妨碍其他经营者正常提供网络产品或服务的技术运行逻辑，技术手段和行为损害后果之间具有直接因果关系，而非所有借助互联网实施的行为均可视作利用技术手段。涉案行为虽系被告通过运营代练帮客户端在互联网中实施，但该客户端仅提供代练交易平台，核心的代练行为系由用户通过人工操作实施，并非利用技术手段实现，故不符合该条款的适用条件。”笔者认同判决对于该条款进行较为严格的解释，然终憾于此亦系现行立法存在一定滞后性的无奈之举，并期待在将来的立法中对此有更明确与详细之规定。

《反不正当竞争法》第二条系一般规定，其适用需建立在该行为属于《反不正当竞争法》第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的前提下，经上文分析，涉案代练行为符合这一规定的要求。然而，与特别条款规定的情形不同，适用《反不正当竞争法》第二条，需权利人证明该行为违反了“诚实信用原则”和“公认的商业道德”——这也是为什么腾讯在本案中提供了大量行业公约、其他游戏公司禁止代练行为的相关规定、对于代练行为评价的相关媒体报道等证据，以证明涉案代练行为的不正当性。最终，判决从代练行为违反行业内公认的商业道德、代练平台具有主观故意、腾讯无法通过适当技术手段消除代练平台行为带来的影响等多个维度，认定该代练行为具有不正当性。

2. 认可了诉前行为保全这一保全措施于类似不正当竞争纠纷案件中的应用

诉前行为保全，又称“诉前禁令”，是根据我国《民事诉讼法》第103条、104条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，在提起诉讼或者申请仲裁前向有管辖权的人民法院申请采取责令被申请人作出一定行为或者禁止其作出一定行为的保全措施。

我们可以看到，本案的受理是在2022年1月26日；然而，早在2021年12月23日，腾讯就于正式起诉之前向上海市浦东新区人民法院申请了诉请行为保全，请求裁定：1.被申请人佛山市南海区北笙网络科技有限责任公司立即停止通过“代练帮”APP允许未成年人进行《王者荣耀》游戏代练；2.被申请人上海二三四五网络科技有限公司立即停止为“代练帮”APP提供宣传、推广和分发服务，直至“代练帮”APP停止允许未成年人进行《王者荣耀》游戏代练行为。而上海市浦东新区人民法院亦于2021年12月27日高效地依据腾讯之申请作出了相应裁定，及时制止了部分（仅涉未成年人）涉案不正当竞争行为。

这对“藤壶”的防治同样是具有高度正面意义的，主要体现在以下两方面：

（1）及时制止侵权，避免损失扩大

众所周知，网络侵权具有传播面大，速度快，成本低等特点，如不及时制止侵权行为，将导致权利人损失快速扩大，造成不可弥补的不利后果；与之相反，司法诉讼出于其严肃性的考量，一起诉讼案件从立案至判决，需要相当长的时间；在这样的冲突下，灵活运用诉前禁令制度，即可有效地解决这一衔接问题，避免正义“迟来”。

（2）禁令之对象并不局限于侵权方

本案中实施不正当竞争行为的主体为代练平台，之后代练平台也成为了本案中的被告；然而，腾讯在申请诉前禁令时，还将上海二三四五网络科技有限公司（下称“二三四五”）也列为了被申请人，请求法院裁令其立即停止为“代练帮”APP提供宣传、推广和分发服务。这一申请既为现行《民事诉讼法》所允许，亦为维权所必要。二三四五这样的网络平台企业，虽非直接的侵权方，却是代练平台接触网络用户的渠道。现有网络生态中的“藤壶”均依附于各大电商平台、网络直播平台或者手机app平台与用户进行接触，禁令得直接限制该等平台，则可有效地制止侵权行为的扩大与传播。

结尾彩蛋：在诸多藤壶种类中，有一种名为“鹅颈藤壶”，是被称为“地狱美食”的高档海鲜，在我国境内也被称为“佛手螺”，笔者还专门网购来吃过，确实挺好吃，味道类似蟹肉但更脆嫩一些；基于广大中国人民以吃来防治生态灾害的经验（小龙虾点了个赞），笔者也在此呼吁，藤壶之防治，除了靠法律之外，也要靠诸君了！

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